Categoría: artículos / administración

Fecha de Publicación: 27 octubre 2010

por: Martín Castro Velásquez, Abogado.

Especialista en Administración Pública

Asesor Legal

Cada 02 de diciembre se celebra el día internacional para la abolición de la esclavitud, paradójicamente pareciera que en la Administración Pública peruana al amparo de una nueva legislación introducida supuestamente con la finalidad de otorgar mayores derechos a los que estuvieron contratados bajo la modalidad de Servicios No personales (SNP), se les sustituyó de manera vertical y autoritaria por el Contrato Administrativo de Servicios (CAS) regulado por el D. Leg. 1057 y su Reglamento aprobado mediante D.S Nº 075-2008-PCM con lo que, en sentido figurado se estaría institucionalizando una nueva manera de esclavitud, promovido desde el Estado en desmedro de miles de peruanos que prestan sus servicios en la administración pública; ahora, si bien es cierto que con esta nueva legislación se les reconoce ciertos derechos, como el descanso físico de 15 días pagados y las prestaciones de salud, también es cierto que existe una desigualdad injusta en comparación con los demás regímenes jurídicos existentes de empleo en la administración pública regulados por el D. Leg. Nº 728 y el D. Leg. Nº 276 y su reglamento D.S Nº 005-90-PCM, motivo por el cual 5,000 ciudadanos interpusieron una demanda de inconstitucionalidad contra el D. Leg. 1057 ante el TC mediante Exp. Nº 0002-2010-PI/TC, el mismo que ha sido resuelto con fecha 07/SET/2010 declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad, la misma que ha sido festejado con bombos y platillos por diversos trabajadores y con rimbombantes y jubilosas declaraciones de “expertos”, sin que se hayan percatado de la gravedad de sus derechos conculcados a partir de la sentencia emitida, siendo una hoja filuda y amenazante en el cuello de los trabajadores CAS, pero sin llegar todavía a penetrar y causar herida.

La parte neurálgica de los nuevos “esclavos” radica en la no aplicación del precepto y axioma jurídico constitucional que manda UBI EADEN RATIO, IDEM JUS (donde hay igual razón, igual derecho), por cuanto; los trabajadores CAS realizan idéntica o igual función que un servidor inmerso en el D. Leg. Nº 276, pero sin embargo, no goza de los mismos derechos, en algunas instituciones tienen que laborar inclusive los días sábados, cuando la jornada laboral en la administración pública es de lunes a viernes conforme a lo establecido en el D. Leg. Nº 800, tienen descanso físico de 15 días cuando otro servidor goza del descanso vacacional de 30 días (no es igual descanso físico, que descanso vacacional), no percibe gratificaciones (escolaridad, fiestas patrias y navidad), CTS entre otros beneficios, al respecto el TC si bien es cierto ha reconocido la naturaleza laboral del CAS, sin embargo se ha negado aplicar el “Test de la Igualdad” sobre la base del “argumento” “(...) considera el Tribunal Constitucional que ello no es posible (aplicar el “test de igualdad”), dado que no nos encontramos frente a regímenes o sistemas laborales que tengan la misma naturaleza o características, pues el acceso a ellos, es de diferente naturaleza –como se ha sido advertido precedentemente–, lo que justifica un trato diferenciado, no siendo por ello necesario, para criterio de este Colegiado, que se aplique el test de igualdad”. Para mi particular punto de vista el TC debió aplicar dicho Test, por tener los servidores CAS un trato desfavorable en relación con los demás servidores públicos.

Antes de la dación del D. Leg. Nº 1057, los trabajadores por SNP eran equiparados al régimen del D. Leg. Nº 276 y se encontraban amparados por el D. Ley Nº 24041 que señala que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276…, sin embargo a raíz de la Sentencia del TC que declara constitucional el D. Leg. Nº 1057, este mismo órgano colegiado emite una nueva sentencia en el Exp. Nº 03818-2009-PA/TC con fecha 12/10/10, en la que demando dejar sin efecto el despido arbitrario y se ordene la reposición del demandante en el cargo que venia desempeñando, el caso de este servidor es que ingresó a laborar el 01/08/01 hasta 30/09/08 como SNP y posteriormente como CAS, realizando labores de naturaleza permanente, sujetas a un horario de trabajo, subordinación y dependencia. Al respecto el TC en los fundamentos 5, 6, 7 y 9 ha señalado: …a partir del 21 de setiembre de 2010, ningún juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carácter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legislativo N.º 1057…”, lo novedoso del fundamento 6 es que resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios”. En el fundamento el TC se describe el sistema sustantivo-reparador se materializa una reparación patrimonial, mas no una eficacia restitutiva (readmisión en el empleo). En el fundamento “9. En el presente caso, con el contrato administrativo de servicios y sus cláusulas adicionales, obrantes de fojas 180 a 190, queda demostrado que el demandante ha mantenido una relación laboral a plazo determinado, que culminó al vencer el plazo de la última cláusula adicional. Por lo tanto, habiéndose cumplido el plazo de duración del referido contrato, la extinción de la relación laboral del demandante se produjo en forma automática. Siendo ello así, ha de concluirse que la extinción de la relación laboral del demandante no afecta derecho constitucional alguno, por lo que no cabe estimar la demanda”.

Como se podrá observar la primera sentencia emitida por el TC, fue una hoja filuda y amenazante en el cuello de los trabajadores CAS, pero sin llegar todavía a penetrar y causar herida, ésta segunda sentencia entró en el cuello y lo decapitó, en conclusión con ésta nueva sentencia del TC, va a permitir una nueva clase de esclavitud en la administración pública o despidos masivos, porque no interesa si han trabajado 05, 10, 15 o 20 años de servicios ininterrumpidos entre contratos SNP o CAS, igual el empleador lo puede despedir por conclusión de vencimiento de contrato, sin que pueda recurrir al Poder Judicial demandando reposición al puesto de trabajo por despido arbitrario, ni mucho menos una indemnización justa, sin gratificaciones y demás derechos conexos, es decir un trabajo en esclavitud, por el solo pecado de haber firmado un contrato CAS, ¿cuál es la solución? exigir al Congreso de la República su derogación o modificación de tan controvertido decreto legislativo.

Finalmente debo agregar que con la dación de estas dos sentencias emitidas por éste máximo organismo judicial, se ha dado un retroceso importante frente a los avances emitidos por diferentes Salas Superiores como; la II Sala Laboral de la CSJ de Lima recaída en el Exp. No. 719-2010-BE (S), con lo cual los jueces ya no podrán aplicar válidamente el control difuso, la sentencia en el Exp. N° 055-2009-SEC, emitida en el proceso de amparo N° 2008-1703 por la Sala Especializada en lo Civil de la CSJ de Cajamarca, que declaró FUNDADA la demanda de amparo y ordenó la reposición de la demandante, la sentencia emitida en el Exp. N° 2008-0343 por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de Chiclayo, de la CSJ de Lambayeque,que declaró FUNDADA la demanda de amparo y nula la carta que daba por extinguido el CAS y, además se ordena la reposición del demandante en el cargo que desempeñaba, sentencia emitida en el Exp. N° 2009-0097 por la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba, de la CSJ de San Martín declaró FUNDADA la demanda de amparo y nula la carta que daba por extinguido el CAS y, además se ordena la reposición de la demandante en el cargo de obrera de limpieza pública de la entidad demandada.

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